O que o STF (não) deve decidir na ADI do WhatsApp

Após o devido processamento das referidas ações e o ingresso de mais de uma dezena de amici curiae, os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber convocaram concorrida audiência pública, realizada nos dias 2 e 5 de junho de 2017. Participaram do evento mais de 20 expositores, destacando-se representantes da Procuradoria-Geral da República, da Polícia Federal, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Comitê Gestor da Internet no Brasil, de inúmeras entidades civis, de acadêmicos e até mesmo do cofundador do Whatsapp Inc., o norte americano Brian Acton.

Em razão da pluralidade de perspectivas dos atores envolvidos, bem como da possibilidade de alargamento da causa de pedir nas ações de controle concentrado, houve uma inegável expansão do objeto das ações a partir das discussões travadas nos referidos processos. Com efeito, além do tema referente à (in)constitucionalidade da sanção de bloqueio de aplicativos de internet, novas questões técnicas, políticas, econômicas e jurídicas foram adicionadas, trazendo maior complexidade aos casos. O objetivo do presente trabalho é o de tentar mapear criticamente as principais questões que agora estão em jogo, sistematizando-as em três tópicos.

Alguns participantes da audiência pública sugeriram uma equiparação entre as comunicações via internet e os serviços de comunicações telefônicas, de maneira que poderiam ser aplicadas, por analogia, as normas que regulam o procedimento de interceptação telefônica (Lei nº 9.296/96). Tal aproximação, contudo, encontra algumas dificuldades.

Como se sabe, o aplicativo Whatsapp é utilizado, hoje, não somente para enviar mensagens, como também para compartilhar vídeos, links, imagens, ou até mesmo para realizar ligações de áudio e de vídeo. Funciona, portanto, como mecanismo de troca de informações entre seus usuários, sendo uma plataforma multifacetada para o exercício dos direitos fundamentais à comunicação e à expressão.

Nesse sentido, a equiparação entre o serviço prestado pelo Whatsapp e pelas empresas de telefonia parecem não guardar paralelismo. Isso porque as comunicações trocadas pelo aplicativo não se restringem à voz, mas se fazem precipuamente mediante troca de dados (links, vídeos, imagens, etc). Pode-se dizer, grosso modo, que o Whatsapp, diferentemente de outros aplicativos que se restringem à comunicação de áudio, se assemelha mais a uma rede social do que a um serviço de ligação telefônica.

Sendo assim, qualquer tentativa de enquadrar a natureza do serviço prestado pelo Whatsapp como público, essencial, ou de telecomunicação, parece estar fadada ao fracasso, tendo em vista a obsolescência de tais categorias jurídicas em face das novas plataformas digitais que permeiam as relações intersubjetivas contemporâneas. Ademais, qualquer classificação equivocada trará consequências desastrosas para o desenvolvimento tecnológico no Brasil, já que poderá ensejar cobrança de tributos, maior regulação estatal, exigência de autorizações, etc., o que fatalmente dificultará a inovação.

Em suma, os debates travados ao longo das referidas ações parecem convidar o STF a discutir a natureza jurídica das plataformas digitais de comunicação, notadamente quanto ao seu enquadramento na categoria de comunicações telefônicas em geral. A adoção de uma posição nesse debate, contudo, não se revela necessária para se concluir pela inconstitucionalidade do bloqueio de aplicativos de internet. A complexidade do tema e as consequências jurídicas dele advindas sugerem que, ao menos por ora, a Corte deva adotar uma perspectiva minimalista nesse debate[1].

Criptografia

Outro tema que ingressou na pauta das referidas ações foi a possibilidade de aplicativos criptografarem ponta a ponta as mensagens de seus usuários. De fato, tanto a ADI quanto a ADPF foram ajuizadas em razão de determinações de bloqueio do Whatsapp como punição pelo descumprimento de ordens judiciais de interceptação das mensagens trocadas por alguns de seus usuários, alvos de investigações criminais.

Nesses casos, o Whatsapp se recusou a fornecer tais informações sob alegação de que a criptografia por ele utilizada impossibilitaria a interceptação ou a disponibilização do conteúdo das mensagens. Em outras palavras, o aplicativo sustenta que não dispõe de meios técnicos para atender às determinações judiciais, já que o seu servidor não tem acesso ao conteúdo dos dados trocados entre os usuários: o uso do protocolo de criptografia assimétrica permite que somente o destinatário da mensagem disponha da chave necessária para a decriptação do dado transmitido via Whatsapp.

O Ministério Público, a Associação dos Magistrados do Brasil e a Polícia Federal, em contrapartida, argumentaram, na audiência pública, que a adoção de protocolos criptográficos fortes pelas empresas de tecnologia representa nada mais do que uma forma inconstitucional de elas se eximirem do cumprimento das determinações judiciais de quebra do sigilo.

Independentemente dos méritos de cada um dos pontos de vista, o certo é que o debate acerca do uso da criptografia levanta questões ainda mais profundas, trazendo à tona inúmeros questionamentos técnicos e jurídicos.

Conforme se destacou na audiência pública, inclusive por membros do Ministério Público, a privacidade dos usuários da internet é uma das principais preocupações contemporâneas. O uso da criptografia, nesse sentido, assume relevância ímpar. A adoção de protocolos criptográficos fortes aumenta a segurança dos usuários na rede, porquanto oferece uma maior proteção aos dados que trafegam via internet. Com isso, criam-se obstáculos aos ataques indesejados de hackers, mas, em contrapartida, dificulta a atividade investigativa do Estado.

Tal discussão, embora não seja objeto específico das ações constitucionais ora apreciadas pelo STF, foi fomentada durante as quatro sessões de audiência pública. Vários acadêmicos destacaram que, no meio científico, é consenso que o uso da criptografia forte deve ser estimulado. As entidades financeiras, por exemplo, não teriam condições de prestar serviços de internet banking caso não adotassem sistemas criptográficos como o do Whatsapp. Em suma, a criptografia não apenas parece ser permitida no Brasil, como é utilizada por entidades públicas e privadas. Recentemente, inclusive, noticiou-se que o Governo Federal disponibilizou telefones criptografados ao Presidente da República e aos seus Ministros[2].

Já os membros dos órgãos investigativos, por sua vez, sugeriram a inserção de falhas propositais no protocolo criptográfico adotado por aplicativos de conversa instantânea como forma de contornar o problema. Técnicas de backdoor e de man in the middle foram apresentadas. Alguns expositores, contudo, destacaram os riscos na criação de mecanismos que permitam a invasão do sistema: além de deixar vulneráveis todos os usuários, e não somente os alvos de investigações, a medida comprometeria até mesmo o valor das provas constituídas a partir da interceptação das mensagens trocadas via aplicativos de internet – isso porque, em algumas das técnicas sugeridas, o conteúdo da mensagem poderia ser até mesmo alterado pelo terceiro que passa a intermediar as pontas da comunicação (emissor e destinatário).

Como se pode imaginar, os dilemas decorrentes do uso de protocolos criptográficos por aplicativos de internet não é uma particularidade brasileira. Com efeito, há notícia de que países como a Alemanha e a Austrália vêm procurando soluções para regulamentar o uso da criptografia. O governo alemão aprovou, há cerca de um ano, uma lei que permite às autoridades o acesso a mensagens criptografadas[3], enquanto que a Austrália está em vias de aprovar projeto de lei para impor às prestadoras de serviços de mensagens instantâneas a quebra da criptografia de mensagens para atender a ordens judiciais[4]. As duas experiências, contudo, ainda são inconclusivas.

É de se ressaltar, novamente, que a questão da criptografia não foi objeto das iniciais da ADI nº 5.527 e da ADPF nº 403. A questão sobre a constitucionalidade de se adotarem protocolos criptográficos em comunicações particulares é tão complexa e impactante, tanto para os cidadãos quanto para o Governo, que talvez seja mais prudente a Suprema Corte aguardar uma outra oportunidade, em ação constitucional específica, que trate exclusivamente do tema, para decidir o assunto. Por ora, os esforços deveriam se concentrar em torno da apreciação sobre a (in)constitucionalidade das medidas de bloqueio que afetam e penalizam milhões de usuários que não têm relação com o fato que gerou a sanção.

Infraestrutura da rede

Que a liberdade de comunicação é violada pelas medidas de suspensão de Whatsapp já é algo reconhecido, inclusive, pelo STF, em decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADPF nº 403, quando deferiu, em caráter liminar, o pedido de suspensão de decisão de bloqueio proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias/RJ[5]. O que foi acrescentado ao debate pelas intervenções dos especialistas é o significado concreto que tal proteção constitucional adquire na arquitetura da internet.

De fato, o argumento de que a suspensão e o bloqueio de aplicativos de internet violam o direito fundamental à comunicação foi depurado, do ponto de vista técnico, com a adição da ideia de que são inconstitucionais as decisões que afetem a própria infraestrutura da rede. Conforme pontuou o Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio (ITS Rio), amicus curiae nas ações constitucionais submetidas ao STF, “o bloqueio de sites na infraestrutura da rede constitui não apenas violação às normas constitucionais, mas também violação aos direitos humanos” [6], além de que “o bloqueio na infraestrutura da internet nos remete à prática de países totalitários, onde o direito à liberdade de expressão e o direito à informação são reprimidos” [7].

Para se chegar a tal conclusão, o ITS argumenta que o Marco Civil da Internet, na forma como deliberado no Congresso Nacional, não autoriza o bloqueio generalizado de aplicativos por descumprimento de decisão judicial, visto que o objetivo da lei foi o de proteger a neutralidade e a inimputabilidade da rede. De acordo com tais ideais, os próprios usuários são os responsáveis por escolher qual site ou aplicação acessar, não sendo permitido que o uso da internet seja definido/manipulado pela atuação estatal. Isso não significa que os ilícitos cometidos na rede devam ser tolerados ou ficar imunes às punições devidas, mas, sim, que somente os responsáveis finais pelas práticas indevidas podem ser sancionados, e não a infraestrutura da rede, os provedores de conexão à internet e, consequentemente, a população como um todo. O argumento, nesse sentido, corrobora com a ideia de que a sanção não pode passar do indivíduo que praticou o ilícito (individualização da pena), alegado na inicial da ADI.

O ITS argumentou, assim, pela inconstitucionalidade de bloqueios a aplicativos que promovam serviço lícito e que funcionem como plataformas que viabilizam o exercício de direitos de comunicação constitucionalmente assegurados, pois tais decisões repercutem na própria camada de infraestrutura da rede, em afronta aos princípios da neutralidade e da inimputabilidade da rede. A partir de tal refinamento técnico, parece ser importante que o STF defina o grau de proteção constitucional conferido à própria infraestrutura da rede, considerada como tecnologia que viabiliza a interação entre indivíduos numa sociedade democrática.

Conclusão

Não há notícia de outro país no mundo em que a questão sobre o bloqueio do Whatsapp esteja na pauta de sua Corte Constitucional, para uma decisão definitiva. Tal fato representa uma possibilidade e um risco para o Supremo Tribunal Federal. A depender da posição adotada, o caso poderá ser comemorado como de vanguarda na proteção de direitos fundamentais, estudado e reverenciado por pesquisadores de todo o mundo, ou como um precedente lamentável de judicialização excessiva das relações sociais, exemplo a não ser seguido por outros tribunais. As questões em jogo são efetivamente complexas e de difícil equação, o que exigirá muita sensibilidade por parte dos julgadores. Decidir o que decidir talvez seja o maior desafio posto ao Tribunal, mas também pode representar a chave para encontrar a solução mais adequada.

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[1] Sobre minimalismo judicial, cf. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court (Harvard University Press, 2001).

[2]http://politica.estadao.com.br/blogs/coluna-do-estadao/temer-recebe-telefone-criptografado-projetado-pela-abin/.

[3]http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/alemanha-aprova-lei-que-facilita-acesso-a-dados-criptografados-de-whatsapp-e-skype.ghtml.

[4]http://www.telegraph.co.uk/technology/2017/07/14/malcolm-turnbull-says-laws-australia-trump-laws-mathematics/;

https://www.theguardian.com/technology/2017/jul/14/new-law-would-force-facebook-and-google-to-give-police-access-to-encrypted-messages;

http://meiobit.com/368839/australia-projeto-lei-preve-obrigar-empresas-tecnologia-quebrar-criptografia-mensagens/.

[5]Nas palavras do Ministro: “Ora, a suspensão do serviço do aplicativo WhatsApp, que permite a troca de mensagens instantâneas pela rede mundial de computadores, da forma abrangente como foi determinada, parece-me violar o preceito fundamental da liberdade de expressão aqui indicado, bem como alegislação de regência sobre o tema. Ademais, a extensão do bloqueio a todo o território nacional, afigura-se, quando menos, medida desproporcional ao motivo que lhe deu causa” (ADPF nº 403, Decisão de 19/07/2016, DJE nº 152, divulgado em 20/07/2016).

[6]ADI nº 5.527, petição nº 39405/2016, p. 11.

[7]ADI nº 5.527, petição nº 39405/2016, p. 20.